8月17日，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布《禁止網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為規(guī)定（公開征求意見稿）》（以下簡稱征求意見稿），對目前存在的各種網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的樣態(tài)進行了分門別類的細致列舉。相信在征求意見稿的基礎(chǔ)上，通過結(jié)合各方意見進一步修改完善后，會對規(guī)范網(wǎng)絡(luò)競爭秩序，遏制網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為，起到積極的建設(shè)性作用。

征求意見稿內(nèi)容豐富，亮點頻現(xiàn)。如明確禁止擅自將他人有一定影響力的商品名稱、企業(yè)名稱等標(biāo)識設(shè)置為搜索關(guān)鍵詞。這一規(guī)定對于遏制“傍名牌”“蹭流量”的行為具有積極意義。再如禁止以返現(xiàn)、紅包、卡券等方式誘導(dǎo)用戶作出指定評價、點贊、轉(zhuǎn)發(fā)、定向投票等互動行為。此規(guī)定對很多電商企業(yè)認為是無傷大雅，屬于你情我愿的“好評返現(xiàn)”行為給出明確定性。此外，征求意見稿還對流量劫持、“反向刷單”、數(shù)據(jù)抓取等不正當(dāng)競爭行為進行了規(guī)定。總的來說，征求意見稿結(jié)合近年來反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域司法與行政案例的處理思路，細致梳理，歸納提升為一般性的規(guī)則，這一文件的整體思路值得贊同。

但需要強調(diào)的是，由于信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)處于快速迭代發(fā)展中，與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的商業(yè)模式以及競爭態(tài)勢也日新月異。在這樣的情況下，以典型的不正當(dāng)競爭行為樣態(tài)描述的方式，來規(guī)范網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為，仍然需要注意保持足夠的謙抑，如此方能在遏制網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的同時，不至于誤傷正當(dāng)?shù)母偁幮袨?，影響網(wǎng)絡(luò)市場的創(chuàng)新活力。古人常說的不能因噎廢食，就是這個道理。就此而言，筆者認為，規(guī)范網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為需要遵循以下三重原則：

首先，網(wǎng)絡(luò)競爭行為的正當(dāng)性應(yīng)該予以推定，對于哪些行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，應(yīng)力求精準(zhǔn)細致，避免過于寬泛。這一點在征求意見稿對于流量劫持行為的描述中表現(xiàn)得比較突出。相關(guān)條款提到在其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中，嵌入自己的產(chǎn)品或者服務(wù)鏈接，就構(gòu)成流量劫持行為。筆者認為這一界定過于寬泛，可能會不當(dāng)?shù)赜绊懹脩舻淖灾鬟x擇以及妨礙具有效率的功能集成。事實上，在互聯(lián)網(wǎng)時代，經(jīng)營者“合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)”，這一表述的內(nèi)涵不甚清晰。在互聯(lián)網(wǎng)時代，流量具有重要的商業(yè)價值，這一點所有人都認同，但在界定不正當(dāng)競爭行為時，不能隨意將流量競爭行為界定為流量劫持。過于寬泛地以所謂“我的地盤我做主”的理念來理解流量的歸屬，進而給予反不正當(dāng)競爭法的保護，就可能使得這一法律事實上保護的不是競爭秩序，而是靜態(tài)的固有利益不受競爭的影響。

其次，在判斷與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的商業(yè)模式是否具有不正當(dāng)競爭屬性時，需要充分尊重商業(yè)邏輯，尊重市場機制，不宜過度干預(yù)商家的經(jīng)營自主權(quán)，破壞市場機制得以運行的基礎(chǔ)性條件。以最近各方熱議的所謂“大數(shù)據(jù)殺熟”來說，征求意見稿也作出了規(guī)定，但考慮到市場機制中商家的定價自主權(quán)本來就是應(yīng)有之義，不能過度干預(yù)。另外，即使存在著需要予以規(guī)制的、不具有合理性的價格歧視行為，相關(guān)規(guī)制也應(yīng)主要落實在個人信息保護以及消費者保護的層面。在商家與消費者之間并不存在競爭關(guān)系，所以不太適宜從反不正當(dāng)競爭的視角對一個內(nèi)涵不清晰，社會效果并不明確的差異化定價方法予以規(guī)制。

最后，將反不正當(dāng)競爭司法個案的裁判思路提煉為一般規(guī)則時，需要保持足夠的審慎。抽離出個案判斷的具體情景，來討論相關(guān)行為是否一概具有不正當(dāng)競爭的屬性，往往會存在以偏概全的問題。以將他人具有一定知名度的商品名稱設(shè)置為搜索關(guān)鍵詞這一問題來說，一般認為這構(gòu)成了對品牌商家商業(yè)機會的攫取和影響力的不正當(dāng)利用，但如果相關(guān)利用方式，表現(xiàn)為在搜索結(jié)果的右邊區(qū)域，以廣告推薦的方式來展示與其類似的商品或服務(wù)，這是否仍然屬于不正當(dāng)競爭行為？從促進競爭的角度看，這種行為會在某種程度上豐富用戶的選擇，其行為的屬性還需要進一步分析。由此可見，司法個案裁判規(guī)則的一般化需要慎之又慎。

互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域技術(shù)的快速發(fā)展，商業(yè)模式的繁榮和迭代，這些都應(yīng)該成為我們界定相關(guān)行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為時，時刻需要牢記在心的基礎(chǔ)性前提。

（作者系北京大學(xué)法學(xué)院教授，北京大學(xué)電子商務(wù)法研究中心主任）