議論風生

記者臥底參與高考舞弊，的確危害了“高考管理秩序”。但這種“危害”相當有限，還因為及時曝光避免了舞弊者被錄取，也保障了公眾知情權，這是比所謂現(xiàn)場秩序更高的法益。

昨天是高考首日，一則新聞也引發(fā)了社會對媒體倫理的爭論：有媒體派記者臥底一個高考替考組織，揭露出多名大學生到江西充當“槍手”替考的內(nèi)幕。

記者進行臥底調(diào)查，甚至作為“槍手”進入高考考場的做法，是否合法？有人認為：為了所謂“揭黑”，就使用了違法手段，這有違程序正當要求；也有人認為，這是用“實質(zhì)正義壓倒了程序正義”。

在這里，得廓清幾點情況：首先，參與臥底的記者已明確表示，臥底暗訪行為之前是向警方報備的，并非一些人揣測的故意逞能。其次，雖然高考舞弊廣受詬病，但依“罪刑法定”原則，中國現(xiàn)行法律并未將替考本身定為犯罪，替考一般按行政違法處理；而高考舞弊的組織者，一般按非法經(jīng)營罪、詐騙罪等進行刑事追究。

那記者臥底替考的行為，是否必然構成違法呢？刑法理論中有所謂“違法阻卻性事由”的概念，它是指行為雖然在客觀上造成了一定損害結果，表面上符合某些犯罪的客觀要件，但實際上沒有犯罪的社會危害性，并不符合犯罪構成。“違法阻卻性事由”包括，正當防衛(wèi)、緊急避險、法令行為、正當業(yè)務行為等。

“正當業(yè)務行為”，指雖然沒有法律等直接規(guī)定，但在社會生活上被認為是正當?shù)臉I(yè)務上的行為。而大陸法系的刑法理論中，一般認為：醫(yī)療行為、律師的辯護、新聞報道、體育競技4種類型，都是可以作為“正當業(yè)務行為”構成“違法阻卻”的，即不構成犯罪的。雖然我國刑法理論界對于記者報道是否，及如何適用“正當業(yè)務”說，還沒有成熟的學說，但在司法實踐中，之前那么多轟動一時的記者暗訪，都沒有進行司法追究，也可以看出中國的刑事政策傾向于認同記者臥底調(diào)查。

其實，整個“違法阻卻性事由”學說的背后，是“法益衡量說”。就是當不同法益沖突時，法律要優(yōu)先保護那些更值得保護的法益。比如同樣是生命權，法律應該優(yōu)先保護正當防衛(wèi)者的生命權。

而此次記者的臥底，雖然參與了高考舞弊的過程，的確危害了“高考管理秩序”，但這種“危害”相當有限，幾乎沒有受害者，它沒有造成考場混亂，還因及時曝光揭出高考舞弊的黑洞，保障了公眾知情權，也使教育、公安部門及時介入，打擊了舞弊犯罪，也避免了舞弊者被不公地錄取，提升了高考的社會公信，這個法益更大。

當然這并不是說，所有的記者臥底調(diào)查都可以作為“正當業(yè)務行為”。排除其犯罪性的，不是因其“業(yè)務”而是因其“正當”。也即記者的采訪應該是“正當?shù)摹?，符合行業(yè)規(guī)范、公益原則，為了公眾知情權等更大的法益，且沒有突破“最小傷害”原則等。而在記者臥底替考事件中，涉事記者的行為從眼下看并無“非正當”之處，對其樹起法律或道德大棒，未免有些想當然。

□玉素（法律工作者）